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La motivazione dell'atto amministrativo: chiarimenti del Consiglio di Stato sulla motivazione per relationem del provvedimento di diniego. Commento alle sentenze del Consiglio di Stato Sezione VI n. 3529 del 18.07.2017 e Sezione V n. 3907 del 04.08.2017.

Mercoledì, 25 Ottobre 2017

La motivazione dell'atto amministrativo: chiarimenti del Consiglio di Stato sulla motivazione per relationem del provvedimento di diniego. Commento alle sentenze del Consiglio di Stato Sezione VI n. 3529 del 18.07.2017 e Sezione V n. 3907 del 04.08.2017.

La motivazione dell'atto amministrativo: chiarimenti del Consiglio di Stato sulla motivazione per relationem del provvedimento di diniego. Commento alle sentenze del Consiglio di Stato Sezione VI n. 3529 del 18.07.2017 e Sezione V n. 3907 del 04.08.2017.

Le annotate pronunce del Consiglio di Stato hanno analizzato il Capo I della Legge sul procedimento amministrativo, n. 241 del 7 agosto 1990, relativo ai principi generali, soffermandosi sulla questione della motivazione – in particolare per relationem – del provvedimento amministrativo. Dovendo dunque brevemente introdurre l'ipotesi applicativa oggetto delle citate pronunce, è necessario un preliminare inquadramento sistematico, che consenta di contestualizzare la fattispecie in esame nell'iter amministrativo.

Il caso concreto trattato da Palazzo Spada attiene a procedimenti avviati su istanza di parte, conclusi con un provvedimento di diniego non debitamente motivato.

Com'è noto il procedimento amministrativo può essere avviato ad iniziativa di parte con istanza, ricorso o denuncia, ovvero d'ufficio con una richiesta o proposta e deve concludersi mediante l'adozione di un provvedimento espresso (art. 2 L. n. 241/1990). Nelle ipotesi in cui il procedimento sia avviato su iniziativa di parte ed il provvedimento finale sia di diniego è previsto, ai sensi dell'art. 10 bis della L. n. 241/1990, l'onere per l'amministrazione competente di comunicare i motivi ostativi dell'accoglimento dell'istanza mediante l'invio all'interessato del c.d. preavviso di rigetto, atto endoprocedimentale privo di contenuto provvedimentale, il quale deve quindi essere seguito dal provvedimento definitivo di rigetto (debitamente motivato).

Tra gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo si annoverano: la riferibilità dello stesso ad un soggetto pubblico; il suo contenuto lecito, possibile, determinato o determinabile; la volontà di rispondere a finalità di interesse pubblico; la forma. Il riferimento di cui al citato art. 2 richiama espressamente tale ultimo requisito nella parte in cui prevede che il procedimento deve concludersi con un provvedimento espresso, lasciando così desumersi la regola generale della forma scritta del provvedimento, seppur con alcune eccezioni. Si pensi ai casi in cui il silenzio della Pubblica Amminsitrazione assume un significato provvedimentale, come  ad esempio il silenzio rigetto su ricorso amministrativo ovvero il silenzio diniego.

La forma scritta del provvedimento amministrativo si compone a sua volta di una serie di ulteriori componenti quali l'intestazione, il preambolo, la data, il luogo, la sottoscrizione e la motivazione.

L'obbligo della motivazione di ogni provvedimento amministrativo è espressamente previsto all'art. 3 della L. n. 241/1990 secondo il quale il contenuto essenziale della motivazione deve essere rappresentato dalle ragioni di interesse pubblico sottese al provvedimento, le quali costituiscono i presupposti di fatto acquisiti e raccolti durante l'istruttoria nonchè le ragioni giuridiche poste alla base del provvedimento. La motivazione deve pertanto esplicitare le norme ed i principi applicati dalla Pubblica Amministrazione nel caso concreto, concretizzatisi nel dispositivo della deliberazione.

Per ragioni prettamente di completezza esplicativa si ritiene opportuno menzionare, seppur limitatamente a titolo di accenno, le eccezioni al predetto obbligo di motivazione.

Quanto alle eccezioni specificamente individuate dal medesimo legislatore, il riferimento è anzitutto al primo comma dell'art. 3 della L. n. 241/1990 che, riferendosi ad "ogni provvedimento amministrativo", implicitamente sottrae all'obbligo di motivazione i cc.dd. atti non provvedimentali, quali ad esempio gli atti privatistici ovvero le certificazioni. Il secondo comma del medesimo articolo fa, inoltre, espressamente salvi dal predetto obbligo gli atti normativi, in quanto tipicamente non incidenti su situazioni giuridiche soggettive, e quelli a contenuto generale, quale ad esempio il piano regolatore generale e le varianti allo stesso. Sono altresì espressamente sottratte alla prescrizione in argomento le forme di silenzio-assenso contemplate dall'art. 20 della L. n. 241/1990 (il quale fa peraltro espresso rinvio agli artt. 2 e 10 bis). Vi sono inoltre delle eccezioni alla regola in argomento individuate dalla giurisprudenza, tra cui si evidenziano i provvedimenti ampliativi della sfera giuridica degli interessati, salvo che gli stessi siano lesivi per i controinteressati o vi siano interessi interferenti o contrapposti; ed i provvedimenti vincolati, in quanto in tali casi la Pubblica Amministrazione è chiamata esclusivamente a verificare e riscontrare la sussistenza dei presupposti richiesti dalla norma da applicare al caso concreto.

La funzione della motivazione del provvedimento amministrativo può dunque ravvisarsi nella garanzia per il privato dell'accesso al controllo giurisdizionale, nella possibilità per il giudice di svolgere un sindacato estrinseco sulla legittimità dell'atto impugnato, nella piena applicazione dei principi di pubblicità e trasparenza dell'azione amministrativa tali da consentire la partecipazione procedimentale del privato.

Orbene, la prima delle sentenze in commento ribadisce espressamente tale principio, affermando pacificamente che "la motivazione di un atto amministrativo deve essere tale da consentire di ricostruire il percorso logico che ha condotto ad emanarlo"; rilevando peraltro come ciò sia di importanza ancora maggiore nei casi in cui si controverta di un atto di diniego, in quanto la motivazione deve essere tale da far capire al privato destinatario quali modifiche eventualmente apportare alla propria domanda per ottenere, in un secondo tempo, un risultato a lui favorevole (cfr. Consiglio di Stato Sezione VI n. 3529 del 18.07.2017).

Nella citata pronuncia l'atto di diniego non è stato ritenuto debitamente motivato, avendo la Pubblica Amministrazione negato all'interessato la possibilità di effettuare un intervento su una parte di edificio motivando unicamente sulla base del timore, da un lato, genericamente che ne potesse derivare una modifica dell'integrità dell'esistente e, dall'altro, che lo stesso fosse replicato successivamente sui piani superiori del medesimo edificio. In tal modo precludendo quindi la possibilità per il privato di ricostruire il percorso logico che ha condotto all'emanazione del provvedimento lesivo e svantaggioso; con la conseguente violazione delle garanzie procedimentali della stessa parte privata, alla quale è stato in tal modo impedito di illustrare meglio le caratteristiche dell'intervento di proprio interesse.

Ma v'è di più.

In ossequio alla garanzia di una maggiore trasparenza e di un rapporto il più possibile paritario tra il pubblico ed i privati, il legislatore ha imposto all'amministrazione di indicare la possibilità per l’interessato di impugnare i provvedimenti dallo stesso ritenuti lesivi, con i relativi termini da rispettare e l'autorità cui rivolgersi (art. 3, quarto comma, L. n. 241/1990). 

A mente del comma terzo può inoltre ritenersi assolto l'obbligo motivazionale nelle ipotesi in cui l'amministrazione si riporta ad ulteriori atti adottati nell'ambito del procedimento stesso ovvero anche in altri procedimenti. Tale tipologia di motivazione suole annoverarsi 'per relationem', la quale ai sensi dell'art. 3, comma 3, della L. n. 241/1990 ricorre qualora "le ragioni della decisione risultano da un altro atto dell'amminstrazione richiamato dalla decisione stessa (...)", ossia nelle ipotesi in cui viene operato un mero rinvio ad atti ulteriori e diversi che possono essere adottati anche in altri procedimenti. L'onere motivazionale può quindi ritenersi assolto nelle sovraesposte ipotesi, purchè la motivazione svolta per relationem risulti congrua ed adeguata.

In tale ultimo senso si è espresso il Consiglio di Stato, Sezione V, con la sentenza n. 3907 del 04.08.2017. La citata pronuncia aveva in particolare riguardo ad un provvedimento di diniego fondato sul solo mero rinvio al contenuto di un parere, di cui non venivano in alcun modo indicati gli estremi od il contenuto essenziale.

Ed invero, seppure un orientamento giurisprudenziale ritiene sufficiente che siano indicati gli estremi o la tipologia dell'atto richiamato non essendo quindi necessaria la materiale allegazione dello stesso, nel caso deciso da Palazzo Spada la Pubblica Amministrazione, nell'emanare il provvedimento, non aveva acquisito il parere cui rinviava nel procedimento specifico. Di guisa che era impedita al destinatario del provvedimento medesimo la disponibilità dell'atto cui si rinviava, rendendo difficoltoso per l'interessato comprenderne il contenuto essenziale ed esercitare consapevolmente le sue prerogative partecipative.

In linea con tale stringente interpretazione della motivazione per relationem, il Consiglio di Stato ha quindi concluso nel senso che "il difetto di motivazione che caratterizzava il diniego (...) era di per sè idoneo a determinarne l'annullamento".

In conclusione può affermarsi che l'art. 3 della L. n. 241/1990 non si limita a garantire al destinatario del provvedimento la possibilità di agire tempestivamente in giudizio avverso una determinazione amministrativa lesiva di carattere immotivato, essendo volto a garantire in senso più ampio "un'adeguata partecipazione procedimentale e la piena contestuale conoscenza delle ragioni sottese ad un atto amminstrativo illegittimo e svantaggioso".

Con le due annotate pronunce il Consiglio di Stato ha dunque inteso nuovamente sottolineare l'importanza dell'obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi, il quale obbligo deve, qualora questi ultimi fossero di diniego di un'istanza legittima e motivati limitatamente con il mero rinvio ad altri atti, in ossequio al principio di buona amministrazione, inderogabilmente mirare a garantire la trasparenza, la partecipazione e la comprensione da parte del privato, da un lato, dell'iter che ha condotto ad emanare i provvedimenti medesimi nella sua interezza e, dall'altro, dell'atto cui eventualmente rinvia la Pubblica Amministrazione, che deve essere individuato e, per ciò solo, acquisito nel procedimento che lo richiama, non essendo sufficiente in tal senso un mero rinvio operato allo stesso.

Avv. Paola Fusco

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